关键字：一同侵权行为 连带责任 关连一同 规则
拟定民法典的侵权责任法已经火烧眉毛，几乎进入读秒阶段，但对于怎么样规定一同侵权行为及其侵权连带责任却仍没引起学者的看重。特别是在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适使用方法律若干问题的讲解》中对一同侵权行为及其连带责任作出了具体的司法讲解之后，在这个问题上引起的混乱，是需要在拟定侵权责任法的时候予以澄清和解决的，应当作出一个抉择。因此，本文对此提源于己的建议，以期在民法典的侵权责任法中，对一同侵权行为及其侵权连带责任作出一个准确、妥善的规定。
1、提出和研究一同侵权行为及其连带责任问题的缘由
国内国内民法关于一同侵权行为及其连带责任的规定，是规定在《民法通则》第130条。这个条文的内容是：“二人以上一同侵权导致损害的，应当承担连带责任。”这一规定简明、准确，几乎是无可挑剔的。假如要找问题的话，就是规定得太简单了，没规定具体的规则，也没规定一同危险行为。
经过了十几年的司法实践，在2003年12月26日公布、2004年5月1日推行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适使用方法律若干问题的讲解》，对这个问题作出了较为详细的讲解，这就是该司法讲解中的第3条至第5条。
正是因为这三个条文的规定，就在本来简单明了的《民法通则》关于一同侵权行为及其连带责任的问题上，很大的复杂化了。其主要引起的问题是：
第一，一同侵权行为的本质属性的界定应当选择哪种立场？到底选择主观主义还是客观主义的立场？假如选择客观主义的立场，应当用什么标准确定？
对此，《民法通则》在第130条中没作出具体规定；在国内内地的司法实践和理论研究中一直坚持的是主观主义立场，即数人一同致人损害，只有拥有一同过错的要件，才能构成一同侵权行为。 但，最高人民法院上述司法讲解离开了这个立场，确认二人以上具备一同故意或者一同过失的构成一同侵权行为；二人以上“虽无一同故意、一同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，也“构成一同侵权”，后者立场显然采取的是客观主义立场。存在的问题是：第一，如此的选择是否正确；第二，假如如此的选择是正确的，那样应当使用什么作为标准来确定客观的一同侵权行为的认定标准呢？
第二，对于一同侵权行为的种类，应当如何界定？在一同侵权行为与无过错联系的一同加害行为之间，是否还有必要规定第三种侵权行为的形态？假如需要规定如此的侵权责任形态，应当如何确定它的构成要件和责任形态？
事实上，最高人民法院上述司法讲解在一同侵权行为与无过错联系的一同加害行为之间，增加了一个视为一同侵权行为， 或者叫做准一同侵权行为。这种做法是否妥当？对于一同侵权行为的种类到底应当作出什么样的规定？
第三，一同危险行为及其责任的规定是必要的，但对于免除一同危险行为人之一责任的条件应当如何规定？目前的司法讲解规定是不是可行？
对于这个问题，最高人民法院上述司法讲解采取的立场是“一同危险行为人可以证明损害后果不是由其行为导致的，不承担赔偿责任”。在普通的立场上，觉得一同危险行为本来就不是一同侵权行为，在所有些一同危险行为人之间，其实只有一个人是真的的加害人，责令全体一同危险行为人承担连带责任，本来就是由于没办法证明真的的加害人，同时真的加害人又确实存在于他们之间，只不过因为为了保护受害人赔偿权利的达成，才不能已作了连带责任的推定。假如一同危险行为人之一可以证明损害后果不是我们的行为导致的就能免责，那样因为民事诉讼证据的证明标准本来就是法律真实，假如所有些一同危险行为人都可以证明我们的行为没导致损害，那样不是还要回到有所有些一同危险行为人承担连带责任的老路上去，要一同承担连带责任吗？或者假如每个一同加害人都可以证明我们的行为与损害的发生没因果关系而免责，那样受害人的损失就没办法得到赔偿。
第四，连带责任的规则应当如何确定？上述司法讲解第5条规定的规则是不是可行？
最高人民法院上述司法讲解关于连带责任的规定，最大的问题就是改变了连带责任的基本规则，受害人对于一同加害人需要同时起诉，不然就视为原告对不起诉的一同加害人赔偿权利的舍弃，因此不能倡导对他们所应承担的责任份额。如此的规则是对连带责任规则的根本性的背叛，在侵权责任法中是不可以继续采纳的。
对于上述四个问题，关涉到侵权责任法的基本责任规范问题，需要予以看重。下文将对这四个问题进行深入研究，并且提出侵权责任法应当采纳的正确立场。
2、一同侵权行为本质特点的基本立场选择
一同侵权行为的本质特点是什么，各国都有我们的不一样的立场。在国内的侵权责任法中，对一同侵权行为的本质特点应当怎么样规定，应当进行非常不错的比较剖析研究，作出选择。
（一）各国侵权行为法关于一同侵权行为及其责任的一般规定
1．国内法系
在罗马法的私犯规范中，存在对一同侵权行为的简略规定，甚至对一些教唆、帮助行为也有规定。查士丁尼《法学总论——法学阶梯》规定：“不仅能够对推行侵害的人，比如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。” 在一些特殊场所，比如由家畜导致的损害，假如由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。 这类规定虽不是一同侵权行为的自觉的定义，但它们所包括的内容是一同侵权行为。
《法国民法典》对于一同侵权行为没做具体规定。在实践中，法国法院使用一同责任人或者一同债务人的定义，确定一同侵权行为的整体债务，并规定一同债务人之间的求偿权。
《德国民法典》在第830条规定了一同侵权行为与一同危险行为，第840条规定了一同侵权行为的连带责任。德国法的这种立法对于后世的侵权法立法具备很大的影响。
2．英美法系
在英美法国家，侵权行为法觉得，各自独立的行为结合在一块而导致别人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是一同侵权人。一同侵权人中的每个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的一同侵权人有权向其他未支付赔偿金的一同侵权人索取补偿。 《美国侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律缘由者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。” 除此之外，对于“就别人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：（1）行为人与该别人一同作侵权行为或与该别人为达成一同计划而作侵权行为；或（2）行为人了解该别人之行为构成责任之违反，而给予重大之帮助或鼓励该别人之作这样行为；或（3）行为人于该别人之达成侵权行为结果，给予重大帮助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为一同行为之人。 在上述一同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。 不只这样，英美法也承认一同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案（Sindell V. Abbort Laboratories），因为不可以确认当时生产乙烯雌粉的5家主要制药厂是哪个制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该5家制药厂一同承担连带赔偿责任。
（二）关于一同侵权行为本质特点的确定
1．关于一同侵权行为本质特点的不同学说
关于一同侵权行为的本质特点到底是什么，国内法系各国的学说历来有不一样的倡导。计有：（1）意思联络说，觉得一同加害人之间需要有意思联络始能构成。如无主体间的意思联络，则各人的行为就没办法在实质上统一块儿，因而也不构成一同侵权行为。 （2）一同过错说，觉得一同侵权行为的本质特点在于数个行为人对损害结果具备一同过错，既包含一同故意，也包含一同过失。 （3）一同行为说，觉得一同行为是一同加害人承担连带责任的基础是一同行为，一同加害结果的发生一直同一同加害行为紧密联系，不可分割。 （4）关连一同说，觉得一同侵权行为以每个侵权行为所引起的结果，有客观的关连一同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地址，虽无须为统一，但损害则需要不可离别，始成立关连一同。 （5）一同结果说，觉得一同导致损害的定义需要损害是数人行为的一同结果，未必需要几个参加好友有一同的目的和统一的行为。 上述各种倡导，可分为两种基本看法。前两种觉得一同侵权行为的本质在于主观方面，后两种觉得一同侵权行为的本质为客观方面。
在英美侵权行为法关于一同侵权行为规定的上述规则中，虽然没规定一同侵权行为的本质特点是什么，但在“每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律缘由者” 的规定中，可以看出，确定一同侵权行为的规范是“法律缘由”，因此可以看出，其基本立场与国内法系的“关连一同”立场相似或者相同。
2．国内学者学说的立场
在国内国内学者的著作中，对于一同侵权行为本质特点的表述，一直坚持的是一同过错的立场。最早的民法教科书即1958年《中国民法基本问题》对此就采取一同过错的立场，觉得一同侵权行为的的“特点是几个行为人之间在主观上有一同致人损害的意思联络”。 “两个或两个以上的人一同导致别人损害”，“几个行为人之间在主观上有一同致害的意思联系，或者有一同过失，即具备一同过错”。 “两个以上的行为人主观上有一同故意或者一同过失，即有一同过错”。“一同过错，就是二人以上一同侵权导致别人损害。” 一般觉得，决定一同侵权行为的最本质特点是主观缘由。把一同侵权行为的本质特点归结为客观行为或因果关系或结果，重视的是一同侵权行为的外在形式，而没抓住其内在的实质。一同行为说强调行为上的联系，忽略了一同加害人主观上的联系；关连一同说强调的是每个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的一同，等等，都不可以准确反映一同侵权行为的本质。将每个一同加害人联结在一块，将每个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观原因。只有抓住这一点，才能准确揭示一同侵权行为的本质。
在改革开放之后，国内国内的最早民法教科书《民法原理》确认一同侵权行为的本质特点是一同过错。 近年来，有些学者对此采取扩大连带责任适用范围的立场，把一同侵权行为分为意思联络的一同侵权行为和非意思联络的一同侵权行为，构成一同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但无须一同的故意或者意思上的联络；每个加害人的过错的具体内容是相同的或者一样的即可。
大家觉得，确定一同侵权行为的本质特点的目的，就是确定连带责任的范围。立法者觉得应当将连带责任限制在哪种范围，就决定使用哪种一同侵权行为本质的表述。事实上，一同侵权行为的最本质特点，就是意思联络，只有在主观上的一同故意，才可以将数个不同行为人的行为结构成一个行为，所以，数个不一样的行为人才应当对外承担一个完整的责任，就是连带责任。可是，意思联络说确定的连带责任范围毕竟太窄，不可以使更多的受害人得到连带责任的保护，因此在后来才确定一同过错是一同侵权行为的本质。而从完全的客观立场界定一同侵权行为的本质，比如以一同行为或者一同结果作为一同侵权行为的本质，则又使连带责任过于宽泛，因此不可以使用。
3．值得借鉴的国内台湾司法实践和学说的立场
在界定一同侵权行为的本质特点的时候，最值得借鉴的，就是国内台湾的司法和学说的倡导。
在民国民法典第185条规定一同侵权行为的立法理由中觉得：“查民律草案第950条理由谓数人一同为侵害行为，致加损害于别人时（即意思及结果均一同），各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人，应视为一同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生一同之损害时（即结果一同）亦然。”其立法采纳的立场主如果意思联络说；但作为特殊状况，一同关连一同者，也觉得是一同侵权行为。可见，立法是采取两个标准，在实务上也是这样，前者为意思联络，即主观商的关连一同；后者为客观上的关连一同，各行为既无意思联络，又无关连一同者，非一同侵权行为。
国内台湾“司法院”1977年6月1日（66）院台参字第0578号令例变字第1号觉得，民法上之一同侵权行为，与刑事上之一同正犯，其构成要件并不一模一样，一同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害别人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之一同缘由，即所谓行为关连一同，亦足成立一同侵权行为。“最高法院”1978年台上字第1737号判决书重申了这一立场。
在学说上，有倡导一同侵权行为须有一同故意或者一同过失者，比如一同侵权行为人须有故意或过失。有故意或过失之人（包含有免责错误之人）一同者，惟于有故意或过失者之间成立一同侵权行为。 近来学者觉得，数人一同不法侵害别人之权利者，对于被害人所受损害，所以应负连带责任，系因数人的侵权行为具备一同关联性。所谓一同关联性即数人的行为一同构成违法行为是什么原因或条件，因而发生同一损害。分为主观的一同关联性与客观的一同关联性。主观的一同关联性是指数人对于违法行为有通谋或一同认识，对于各行为所致损害，均应负连带责任。客观的一同关联性，为数人所为违法行为致生同一损害者，即使行为人相互间无意思联络，仍应构成一同侵权行为。这类的一同加害行为，其一同关联性乃在于数人所为不法侵害别人权利之行为，在客观上为被害人因此所生损害的一同缘由。
4．国内国内司法讲解立场的改变
1949年以来，国内国内虽然没一同侵权行为的立法，但司法实务承认一同侵权行为及其连带责任。在1984年最高人民法院拟定的《关于贯彻实行民事政策法律若干问题的建议》中，第73条规定了一同侵权行为的审判原则：“两个以上致害人一同导致损害的，应依据每个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助导致损害的人，应以一同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分一同致害人无力赔偿的，由其他一同致害人负连带责任。”这一司法讲解，除去未规定一同危险行为以外，其他规定基本上符合一同侵权行为的原理。 1986年拟定《民法通则》规定了第130条，确定了一同侵权行为的一般原则和责任方法，内容较为简略。最高人民法院在《关于贯彻实行〈中国民法通则〉若干问题的建议（试行）》第148条，适合补充了教唆人、帮助人的责任。尽管这类规定都没规定一同侵权行为的本质特点，但在司法实践中的基本立场，都使用一同过错说，力图寻求一个适中的侵权连带责任的范围。
最高人民法院2003年12月26日公布的人身损害赔偿司法讲解对一同侵权行为本质特点的界定有了根本性的改变，这就是除去坚持一同侵权行为一同过错的本质以外，还有条件地承认一同侵权行为的客观标准，觉得数人虽无一同故意、一同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成一同侵权，应当根据《民法通则》第130条规定承担连带责任。学者觉得，这种立场就是一同侵权行为的“折衷说”。
（三）侵权责任法对于一同侵权行为本质特点的选择
我过去说过如此的建议，确定一同侵权行为本质的目的在于确定连带责任范围的宽窄，立法者觉得应当将侵权连带责任限制在哪种范围，就决定使用哪种表述。 学者觉得，主观说害怕扩大一同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。
在非常长的时间里，我是反对使用客观标准认定一同侵权行为的。由于从逻辑上说，一同侵权行为的最本质特点就是意思联络，数人之间，假如没主观上的一同故意，就不可以将数人的行为结构成一个行为。可是，根据意思联络说界定一同侵权行为，所确定的连带责任的范围毕竟太窄了，不可以够使更多的受害人得到侵权连带责任的保护。 假如立法者觉得需要更好地保护受害人的利益，进一步扩大连带责任保护受害人的范围，那样，使用折衷说界定一同侵权行为的本质特点，更不是不可同意的。事实上，也确实如学者所说，在较晚近的各国判例中，法官们开始确认即便是多数加害人没意思上的联络，其一同行为导致损害的，也为一同侵权行为，应当承担连带责任。 因此，我赞成适合扩大一同侵权行为的范围，使用折衷说界定一同侵权行为的本质特点，使连带责任的范围适合扩大，以更好地保护受害人的赔偿权利。
目前的问题是，应当使用哪种标准界定一同侵权行为的性质才最为稳妥。目前的最高人民法院司法讲解使用数人的行为是直接结合还是间接结合为标准，确定一同侵权行为与无过错联系的一同加害行为，这个标准并不好。
所谓的“侵害行为直接结合”，最大的问题在于这个定义的抽象性，在理论上，专家、学者都说不了解，在司法实践上当然就更没办法操作。根据有的人的讲解，判断侵害行为的直接结合，就是数人的加害行为具备“时空一致性”。但时空的一致性事实上并不可以判断加害行为的直接结合或者间接结合。比如，2004年8月19日凌晨5点左右，广州一辆本田轿车撞破立交桥护栏跌落，驾驶室悬空架在下方绿化带的铁栏杆上，车尾后备箱包裹里的60万现金滚落路面，两名中年夫妇和一名拾荒汉上前抢救受伤的驾驶员，另外七八名围观者看到一捆一捆的钱滚落路上，置伤者于不考虑，抢走这类钞票。警方追回50万元，尚有10万元没追回。这是典型的侵权行为，是数人一同推行的，尽管没一同故意，也没一同过失，但行为的发生具备时空的一致性，是同一时间、同一地址发生的，损害后果也是一个一同的结果，但可以作为一同侵权行为处置，让他们承担连带责任吗？显然不可以，他们只可以承担自己应当承担的份额。
重点的问题是，司法讲解的功能在于对抽象的法律规定的具体化，以便于实践操作。司法讲解将具体的法律规定抽象为行为的“直接结合”与“间接结合”，却是将具体规定讲解为抽象的定义；在讲解不清的时候，再对“直接结合”进行讲解，就用更为抽象的“数人行为的时空一致性”来讲解，结果更为抽象！这不是司法讲解应当有些立场。
（五）侵权责任法的立法选择
应当看到的是，关于一同侵权行为的本质特点问题，与一同侵权行为主要要解决的侵权连带责任的范围问题，尽管在普通的侵权行为法的立法中并未必要加以明确规定，但，在国内国内拟定侵权责任法中，已经面临着如此的问题，在立法之处一并解决，倒是更好的一个选择。当然，这个问题的解决，更要紧的是学理和实践的难点。假如在立法上可以解决它，将会对司法具备更为现实的意义。按道理说，对于一同侵权行为的本质特点应当在立法理由中说明，但，国内国内法律并不使用立法理由的体例，因此，可以在侵权责任法中直接规定一同侵权行为的本质特点。
因此，大家可以采纳国内台湾的立法、司法实务与学理的主要倡导，即使用关连一同说作为一同侵权行为的本质特点，规定：数人一同推行侵害行为，基于一同的意思联络的，应当承担连带责任；教唆人及帮助人为一同加害人，亦应承担连带责任；虽没一同的意思联络，但其行为均为损害结果发生的一同缘由并生一同损害结果的，亦应承担连带责任。
根据如此的思路，认定一同侵权行为，应当舍弃所谓的“直接结合”和“间接结合”的规范，使用数人推行行为致损害于别人，具备主观的关连一同和客观的关连一同，即数人的行为对于同一个损害结果具备一同缘由者，构成一同侵权行为。不具备主观或者客观的关连一同的，不构成一同侵权行为，不承担连带责任，而应当承担按份责任。
侵权责任法使用如此的立场和标准，具备以下好处：
第一，统一立法和司法的见解，防止在理论上进行争论，影响司法实践的统一性。在2004年5月1日推行人身损害赔偿司法讲解之后，对于怎么样界定一同侵权行为，已经发生了紧急的分歧，没办法统一法官的认识和操作。立法统一规定一同侵权行为的本质特点，就可以在理论上和实践中“定纷止争”，赞同司法实践中的法律适用，防止出现司法行为的混乱。那种觉得立法不应规定学理争论问题的见解，并未必适合。
第二，使用大部分国家和区域的常见立场界定一同侵权行为的本质特点，扩大连带责任的范围，有益于保障受害人赔偿权利的达成。关连一同倡导是大部分国家和区域侵权行为法界定一同侵权行为的选择，使用如此的立场，与大部分国家和区域侵权行为法的立场相一致，可以扩大侵权连带责任的范围，更好地保护受害人的权利。
第三，使用关连一同说的倡导确定一同侵权行为的本质特点，国内国内侵权行为法具备较好的基础。尽管国内国内侵权行为法一直奉行一同过错说，但在早期引进的前苏联侵权行为法理论中，早有关连一同说的倡导。比如，觉得具备以下两个条件的损害就看作是一同使别人遭受损害：一是两人或数人的过错行为与所发生的损害结果之间需要有因果关系；二是两人或数人的一同行为所导致的损害需要是不可分割的，需要是一个赞同的整体。 这种倡导，是典型的关连一同学说。况且，使用关连一同倡导与最高人民法院人身损害赔偿司法讲解的倡导基本相合，只不过表述上有错差别而已。
3、一同侵权行为的种类化划分问题
（一）划分一同侵权行为种类的不同倡导
对于一同侵权行为应当进行种类化的划分，如此会使一同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。在以往对一同侵权行为的研究中，学者主要集中在对狭义的一同侵权行为的研究，但狭义的一同侵权行为只不过广义的一同侵权行为中的一种，并不可以涵盖全部的一同侵权行为。
在理论上，对广义的一同侵权行为有几个种类，学者有不同见解。
第一种倡导是，一同侵权行为分为：（1）典型的一同侵权行为（也称为一同加害行为）；（2）教唆行为和帮助行：（3）一同危险行为；（4）合伙致人损害：（5）无意思联络的一同侵权。 其中合伙致人损害是指合作伙伴在合伙事务实行中致人损害，因为全体合作伙伴一同承担无限连带责任，因而具备一同侵权行为的特点。
第二种倡导是，一同侵权行为分为：（1）典型的一同侵权行为；（2）一同危险行为；（3）无意思联络的一同侵权。对于教唆行为和帮助行为，纳入典型的一同侵权行为之中。
第三种倡导是，将一同侵权行为分为：（1）典型的一同侵权行为；（2）一同危险行为和教唆帮助行为。这种倡导的依据，是国内法系民法典的立法模式。
第四种倡导觉得，一同侵权行为包含：（1）“一同正犯”；（2）教唆者和帮助者；（3）团伙成员；（4）一同危险行为。
（二）对一同侵权行为种类的应然划分
我觉得，对一同侵权行为种类的划分，应当着重解决如此几个问题：第一，教唆者与帮助者不适合作为单独的一个一同侵权行为种类。一同侵权行为的行为主体是一同加害人。一同加害人按其行为的特征，可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而，教唆行为和帮助行为都是一同侵权行为人推行的行为，都是典型的一同侵权行为，概括在乎思联络的一同侵权行为中即可，不必再将它分为一种单独的一同侵权行为种类。第二，合伙致人损害不是一种具体的一同侵权行为，只是某一种一同侵权行为中的不同表现，因此应当归并在客观关连一同的一同侵权行为当中。第三，无过错联系的一同加害行为不是一同侵权行为，而是应当承担按份责任的侵权行为。
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